一、问题的提出

所谓“首付分期”，是指购房者在买房时先向房地产商交付部分首付，剩余首付，暂由房地产中介机构、房地产开发商或其他第三方出资垫付，购房后再由购房者通过分期还款的形式，在短期内还清首付款本息的一种促销方式。

“首付分期”中的其余首付款，通常以以下途径解决：一、先由房地产开发商出资垫付，购房后再由购房者通过分期还款的方式，在一定时间内连本带息（或无息）还清首付款；二、由第三方的网络贷款平台提供剩余首付贷款；三、房地产开发商将剩余首付款通过商业银行的“消费贷”“装修贷”等方式变通解决。换言之，“首付分期”其实质仍然属于一种变相的“首付贷”。⑴

其实，“首付分期”并非新事物，楼盘通过分期首付来降低购房门槛，带动销售量上涨，这种营销策略早期出现在北京、上海、广州等一线城市，而随着楼市的持续火爆，同时受宏观政策调控影响，许多二三线城市也开始仿效。先是西安、郑州，如今已传导到小城市乃至一些县域。⑵

国家及地方政府近几年来对于“首付贷”不断出台各种政策予以打击、禁止其发展，例如2016年国务院办公厅发布的《互联网金融风险专项整治工作实施方案》（国办发〔2016〕21号） 、2017 年由住房城乡建设部、人民银行、银监会联合印发的《关于规范购房融资和加强反洗钱工作的通知》（建房〔2017〕215号）、2018年由住房和城乡建设部,中共中央宣传部,公安部联合发布的《住房和城乡建设部、中国共产党中央委员会宣传部、公安部等关于在部分城市先行开展打击侵害群众利益违法违规行为治理房地产市场乱象专项行动的通知》（建房〔2018〕58号）等，甚至在2019年2月份郑州市住房保障和房地产管理局发布的《房地产消费警示》也在强调不要接受购房“首付分期”服务。⑶

虽然不少的政策文件做出禁止性规定，但是对于具体处罚措施，仅在住房城乡建设部、人民银行、银监会联合印发的《关于规范购房融资和加强反洗钱工作的通知》（建房〔2017〕215号）^⑷中所规定，其他规章、文件、政策等均未涉及。这也是“首付分期”屡禁不止的根本原因所在。

但随着新法规的颁布与实施，“首付分期”已不再只是行政违法，房地产企业新的刑事风险“非法经营”已如“达摩克利斯之剑”一样悬在了头顶。

2019年10月21日最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、司法部联合制定印发的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（法发〔2019〕24号，以下简称《办理非法放贷案件意见》）正式施行，虽然《办理非法放贷案件意见》出台的背景是为了贯彻落实全国扫黑除恶专项斗争推进会有关精神，解决办案一线惩治非法放贷活动面临的问题和障碍，进一步明确法律适用，统一定罪量刑标准，提高专项斗争法治化水平，但房地产企业所用的促销方式因为也涉及到“借贷”，本质上同样属于《办理非法放贷案件意见》所要规制的“未经有权部门批准、未取得合法资质从事发放贷款业务的非法金融业务活动”，所以“首付分期”的销售模式，就目前来说存在触犯刑法的可能性。

二、相关规定

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条对非法经营罪做了如下规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

结合上述规定，非法放贷行为应属于刑法第二百二十五条第（四）项的规定，而依据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）（以下简称《关于“国家规定”的通知》）规定：“三、 各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握 刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的’其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”而《办理非法放贷案件意见》的出台即是对“非法放贷行为”的明确规定。

《办理非法放贷案件意见》中对放贷行为认定为非法经营罪的规定为：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

根据上述规定，在认定非法放贷行为时应着重把握以下方面：一是放贷行为的违法性；二是放贷活动的职业性；三是放贷对象的不特定性。⑸

三、“首付分期”的刑事风险

1、关于放贷行为的违法性

在《刑法》第二百二十五条以及《办理非法放贷案件意见》中均提及“违反国家规定”，非法经营罪属于行政犯，需要“违反国家规定”才能入罪。

首先，国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第（三）项规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖”。同时，在第二十二条中规定：“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任……”银行业监督管理法第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”第四十四条规定：“擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的，由国务院银行业监督管理机构予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任……”因此，从事发放贷款业务需要经过有关金融监管部门批准。⑹

其次，除却放贷行为的违法性，放贷项目也存在违法性，依据《关于“国家规定”的通知》规定：“一、 根据刑法第九十六的规定，刑法中的‘国家规定’是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，‘国务院规定的行政措施’应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的‘国家规定’：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。”

前文提及的《互联网金融风险专项整治工作实施方案》（国办发〔2016〕21号），由国务院办公厅于2016年4月12日颁布实施，其并不与相关行政法规抵触，且在中华人民共和国中央人民政府官网国务院公报板块，可以查询到该方案于由2016年第30号国务院公报公开发布，并由国务院批准。综上，《互联网金融风险专项整治工作实施方案》属于刑法中的“国家规定”，且该方案明确规定：“规范互联网’众筹买房’等行为，严禁各类机构开展’首付贷’性质的业务。”

这也就意味着，即使房地产开发商并非自己放贷，而是采用第二种手法，介绍由第三方的网络贷款平台提供贷款，也同样面临违“违反国家规定”的问题，即便是该网络贷款平台有国务院银行业监督管理机构的批准，可以进行金融业务活动，但其“首付贷”的行为依然属于“违反国家规定”，而从中居间或是介绍的房地产开发商将面临着非法放贷的共犯或帮助犯的风险。

2、放贷活动的职业性，即以盈利为目的

有别于互助式的、偶然的民间资金融通行为，非法放贷作为一种经营行为，必然包含着出借目的营利性和出借行为反复性。为了准确区分非法放贷行为和正常的民间借贷，揭示非法放贷行为人以放贷为业的行为实质，《办理非法放贷案件意见》第一条第一款规定非法放贷行为人需“以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款”，并且在第一条第二款明确“前款规定中的‘经常性地向社会不特定对象发放贷款’，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。”⑺

那么房地产企业的放贷行为是否可归结为“职业性”即“以营利为目的”？

我们依然要从《办理非法放贷案件意见》中寻找答案，《办理非法放贷案件意见》从频率、程度（非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量）来认定是否够罪，而非放贷人具体的行业或主要收入来源等，《办理非法放贷案件意见》第一条第二款规定：“前款规定中的‘经常性地向社会不特定对象发放贷款’，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。”第二条对具体的非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量进行了量化，^⑻第五条第一款规定：“非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。”

一个楼盘动辄百余户，“分期首付”意味着放贷对象可以轻松的突破《办理非法放贷案件意见》规定的50人、150人，而房地产企业收取的费用总额一旦超过36%的年利率，就达到了立案标准。而部分房地产企业明示免息却收取各种手续费、服务费、咨询费等，以及短期免息长期收取利息的做法均应加以注意，36%是永远的不得逾越的红线。除却直接约定的利息，前述所提及的各类名目繁多的费用种类，无论是以什么理由、什么名义收取的，按照《办理非法放贷案件意见》的规定，相关数额均会被计算入实际年利率，而相关费用的叠加，是很有可能踏入年利率36%的雷区。

3、放贷对象的不特定性

发放贷款行为的开放性，是非法放贷这一非法金融业务活动与民间借贷的又一重要区别。为此，《办理非法放贷案件意见》第一条第一款强调非法放贷行为人发放贷款的对象是“社会不特定对象”，并且在《办理非法放贷案件意见》第一条第二款将“社会不特定对象”解读为“不特定多人（包括单位和个人）”，即非法放贷行为人需要2年内累计向多个不特定的单位或者个人，以借款或其他名义出借资金10次以上。⑼

而购房者本身就是“社会不特定对象”，房地产企业向其发放贷款也是符合《办理非法放贷案件意见》的规定。

综上，房地产企业符合“放贷对象的不特定性”，而在“非法放贷对象数量”、“非法放贷数额”上又很容易达到“情节严重”的立案标准，所以房地产企业一旦涉及“首付分期”，唯一能把控的“防火墙”就是“实际年利率不超过36%”，只要房地产企业牢牢把控住该条红线，就能在一定程度上把控住刑事风险。

结语：

在《办理非法放贷案件意见》颁布实施后，大量的民间借贷行为，只要是符合《办理非法放贷案件意见》所规定的构成要件的，都会被认定为非法经营（不溯及既往），而各行各业消费创新涉及“贷款”的也比比皆是，本文以房地产行业的“首付分期”为切入点，但除房地产行业外，其他行业也应提高刑事风险防控意识，医美行业的“美容贷”、教育培训机构的“教育贷”、房产中介行业的“首付贷”等等，企业的刑事合规应“防在前”，而不是“补在后”，企业家也只有充分认识到企业刑事合规的重要性才能避免不必要的刑事风险。